关于拉德布鲁赫的点评
昨天在“法天下”读到瓦西里（应该尊称“瓦老师”）关于拉德布鲁赫的一篇文章，题为：《拉德布鲁赫的“转向”——〈五分钟法哲学〉评析》，欣喜之余，谈了一点意见。该文与评论的原始地址如下：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=8122&#review。
承蒙瓦老师厚爱，又将在下的点评转贴在他的法律博客上，地址为：
http://woxinkejian.fyfz.cn/blog/woxinkejian/index.aspx?blogid=159772。
现依法律博客上的整理稿，转载如下（原始地址可供核实）：
拉德布鲁赫的“转向”
——《五分钟法哲学》评析
“如传单般简明扼要”的《五分钟法哲学》完成于1945年，彼时的德国还没有从纳粹的巨大阴影中完全走出来。这篇明显针对纳粹法律的“战斗檄文”立刻受到了人们发自内心的热情欢迎，并在广播中持续播放，产生了广泛影响。但是，这篇文章中对法律实证主义的严厉指责也招致了学界的议论：战前持守实证主义法律观的拉德布鲁赫，是否为了迎合和安慰人们受伤的心灵，而改变立场走向了自然法学派？拉德布鲁赫的这篇短文和影响了纽伦堡审判的《法律的不公正和超越法律的公正》一起，被很多法学人士视为战后自然法学派的复兴的标志。而思想大家如施米特，也在其名文《合法性与正当性》的“增补后记”中不无怨恨地指责拉德布鲁赫：正是这位在战前宣称“谁能够使法律得以实施，谁就有能力制定法律”的法学界领袖和两任司法部长，才是纳粹上台的真正帮凶；而他（施米特）坚持保卫魏玛政治，却被送上了纽伦堡审判的法庭，这是何等的不公？！
事实果真如此吗？
拉德布鲁赫1932年版的《法哲学》是他的代表作品，施米特的指责也是针对的这部书。施米特认为这部对他进行了不少正面引用的作品是一种实证主义的立场，事实上，当时的很多学人都这么认为。因此，若想了解二战前后，拉德布鲁赫是否真的转变了立场，就必须从《法哲学》中的法律思想谈起。拉德布鲁赫的法哲学思想建基于康德“事实与价值的二分法”之上，他认为，事实和价值的关系在经验中有四种表现形式：自然科学——无视价值；宗教——超越价值；价值哲学——评判价值；文化——涉及价值。由此，法律必须在涉及价值的立场中才能得到理解。因为，法律是人为的，是人对自身的照料，因而必然牵涉到目的和价值，但是又不能评判价值本身。所以，法律作为人类的作品，必须视为一种文化事实。在拉德布鲁赫看来，法律必须包含人类自身追求的理念在内，如若不然，就不能解释人类为何创制法律。法律的理念有三种：其一是正义，即“平等的平等对待，不平等的不平等对待”；其二是合目的性，即必须符合公共利益；其三是安定性，即必须保障人民俗横祸秩序的安宁，法律不得变动不居。这三个方面都是服务于“法律乃是人的自我照料”这一品质的。但是这并不等于在说，现实的法律就可以同时满足法律理念的这三个方面。因为在通常情况下，这三个方面往往是彼此冲突的，能够同时达到这三方面的完美无瑕的法律，基本上无法在人世间看到。
从上面的简要介绍看来，拉德布鲁赫与实证主义的法律理论相去甚远，至少，实证主义坚持法律与价值理念的两分，是不会讨论法的理念的。另外，尽管在这部作品中，拉德布鲁赫重点强调的是法的安定性，甚至认为法官应该违背个人良心来遵从法律，但是这却并不就是实证主义法律观“法律自然具有有效性”的立场，因为还有其他两个方面作为支撑和限制。实际上，我们在《法哲学》中也看到，法律并不因为其得到强制实施就有效，而是因为它首先满足了法的安定性，它才有效。并且由于坚持事实与价值的两分，人们自然会从拉德布鲁赫那里看到，强制实施只是事实状态，也就是说，仅是一种必然而非应然；而从事实中，永远得不出应然。这就是他的相对主义法哲学的中心命题。
有了这样一种理论基础并联系德国的政治社会历史，回过头来看《五分钟法哲学》，我们就会更加清楚地理解，拉德布鲁赫在1933年之前强调法的安定性，正是基于对当时纳粹党人要公然夺取魏玛民国政权并破坏议会民主的法治基础的现实判断，而在1933年至战后，拉德布鲁赫则更为强调法的正义性，也是基于对纳粹党人不正义的“法律”的现实判断。
在“第一分钟”里，拉德布鲁赫认为实证主义应当为纳粹期间的德国人民的“整体无抵抗力”负责。因为实证主义相信，法律由于享有使自己得到施行的权力，所以法律的效力也就被证明了。如果仅仅从事实的角度来说，这种解释是没有什么问题的。拉德布鲁赫当然也看到了这一点，但是，实证主义的这种法律观不仅极容易误导群众，认为支撑法律的背后权力是没有问题的，只要有合法性，便自然有正当性；另外，这种法律观念也为那些在纳粹期间害怕希特勒的残暴落到自己头上的人找了一把“正当理由”的伞。拉德布鲁赫的批驳，正是针对的实证主义与纳粹法律秩序的内在亲和，也就是说，这种法律观念为人性中的恶——自私、贪欲、怕死等等——提供了一个避风的港湾。由此看来，即使一种法律满足了事实上的“安定”，可以得到有效的实施，也不能证明这种法律在理念上的满足。法律的事实上的“安定”，必须得到法的正义性与法的合目的性的检验。
在“第二分钟”里，拉德布鲁赫驳斥了纳粹“为民众的利益”的谎言。是不是所有宣称“代表人民”、“为民众的利益”的法律或者意识形态，都是真正对人民有益的呢？“人民”的具体指代，到底是什么呢？表面上的富丽堂皇有无掩盖私人的野心和贪婪呢？这些都不是能够仅从一种口号式的“民族神话”中推导出来的，因而也必须得到法的正义性和法的安定性的检验。只有通过了其他两方面的检验，我们方才能说，这种法必然是对人民有益的，而不能说，凡是对民众有益的，就都是法。
在讨论了纳粹法律片面强调法的有效性和宣称“对公众有益”的巨大陷阱之后，拉德布鲁赫在“第三分钟”正面提出法律的守护神：正义。在拉德布鲁赫的《法哲学》中，尽管正义不是法律的唯一理念，但是正义这一人类的价值追求本身就可以退出法律的概念。由此，否定正义，就是否定法律本身。虽然在法的正义性与法的安定性、合目的性的冲突中，其地位有的时候必须被削弱，但不可有意识地否定正义。纳粹法律否认异族人的人格和基本人权，显然是有意识地否认法的正义公式：无论是谁，一视同仁。为此，拉德布鲁赫宣称，有意识地否定正义的法律，自然就缺乏有效性，也便不是法律。这种观念在1946年的《法律的不公正与超越法律的公正》一文中再次得到更加详细的阐述。
前面三分钟，拉德布鲁赫分别讨论了法理念的三个方面。到了“第四分钟”，他将这三个方面放在一起讨论。拉德布鲁赫认为，我们必须首先承认一个事实，那就是人类的不完善性，如果人类是完善的，人类不必制作出法律这样的作品来。由此我们也必须承认，法律理念的三个方面在现实的法律中并不总是能够和谐统一的。那么我们就必须对现实做出最明确的决断，以便在不同的社会历史时期强调相应的方面。如果是在纳粹时期，面对“不能容忍的”、“明显的不正义”，就必须否认其法律的有效性。
如果文章仅仅到此为止，拉德布鲁赫不过是重新申明了他在《法哲学》（1932）中的法哲学立场，并对其强调的重心做了随社会历史变化而变化的调整：从强调法的安定性到强调 法的正义性。但是人们自然会问，这种对社会历史的判断由谁做出？如何做出？换言之，有没有一种终极的价值可供人们遵循？对于坚持相对主义法哲学的拉德布鲁赫来说，是不存在任何终极价值的。不管是个人主义的还是超个人主义的立场，无非都是一种信仰罢了。如果真是如此，一生致力于反对个人主义的自由观念的施米特的指责就还是很有道理——一种没有终极价值的学说，当然也就没有真正的敌人，因为他看山是山，看水是水，而没有想要改造山和水的念头，当然也没有这个能力。如果坚持这样的法律观念，纳粹党人宣称的民族主义当然也具有其合理性，而在议会民主制下，纳粹党人当然可以“合法”地上台。
但是在“第五分钟”，拉德布鲁赫展示出他对于这个问题的重新思考。如果说在《法哲学》中他还没有想到过这个问题，那么无疑，纳粹借助民族神话对人权的压制让他有所警醒。他在《社会主义文化论》的“后记”中曾经非常痛切地写道：“永远都不可以再说，你什么都不是，你的人民才是一切!”由此，拉德布鲁赫的反思走向了基本人权。但是这种反思并没有走向自然法，因为自然法追求的是绝对的终极价值，而拉德布鲁赫对人权的思考，却并非如此。在“第五分钟”里，对于“在上有权柄的人，人人当服从他”，这显然是强调法的安定性；“顺从神，不顺从人，是应当的”，则显然是强调法的正义性，因为神是正义的。顺从人间有权柄的人，还是顺从至高无上的正义的神？这种紧张关系是无时不在的。拉德布鲁赫认为不能仅仅从“凯撒之物当归凯撒，上帝之物当归上帝”来解决此间的矛盾。因为这种“当归”仍然需要人来判断，而且也仅能依靠个人的良心。而在人世间，信仰纳粹超个人主义的国家观的人和信仰议会民主的个人主义观念的人，仍然无法判断孰是孰非。为此，必须有一种更高的东西凌驾于这种个人的信仰之上，以便既阻止国家对个人的残酷压迫，也阻止无政府主义的倾向。这种能够对社会共同体做出指导的东西是什么呢？拉德布鲁赫无法像自然法学派那样举出哪怕一种至高无上的终极价值来，因为拉德布鲁赫不相信人间有终极价值。所以我们自然而然地看到，拉德布鲁赫在这里是矛盾的，他一方面承认，存在有一些具有更高效力的法律原则，违背了它们，法律就失去其有效性，这等于是承认了自然法或者理性法；但是，细细看下去，拉德布鲁赫所说的某些集中在所谓人权和公民权宣言中的法律原则，不过是“经过了几个世纪的努力而形成的一定的稳定的规模”，也就是说，拉德布鲁赫在这里闪烁其词想要说明的是，这些所谓更高效力的法律原则也不过是社会历史的产物。在笔者看来，短文最后对人权的强调，除了安慰人们受伤的心灵之外，并不能给相对主义法哲学带来新的突破。然而，理论上的“画蛇添足”，却更显示了拉德布鲁赫对社会历史现实的准确判断。
这样一路分析下来，如果说拉德布鲁赫在二战前后有过自然法方向的立场转变，那么这种说法显然是不成立的。但是，我们也必须看到，他的相对主义法律观在面对纳粹的触目惊心的历史时，也并不能提供出有效的对策来，而只是颇为无奈地走向了对一种历史主义的人权观念的强调。——如果硬要说有所谓“转向”的话，相较于1932年的自信，这最后的洞察和悲凉才是真实的吧。
PS：转发一位未曾谋面的朋友（阖闾一脉）的精彩批评，谨致谢意！
很欣喜看到这篇书评！关于拉德布鲁赫是否“转向”的讨论，盖过了关于其法哲学本身的讨论。 在下最近也恰好在研读这方面的著作，文中提到了施米特，我没有这方面的资料，还请阁下指教。
这方面比较有代表性的文章，还有哈特的《实证主义和法律与道德的分离》，以及富勒的《实证主义与忠实于法律》——此二人论战的一个焦点就是拉德布鲁赫的转向问题。
拉德布鲁赫德对四种立场的论述中，法哲学属于价值哲学，“法律科学”属于文化科学的立场，兄台在此处没有注意。可参考《法哲学•法律科学的逻辑学》一章。
兄台注意到拉德布鲁赫与实证主义的差别，但某窃以为，对实证主义概括并不准确——“坚持法律概念与法律理念两分”的是拉德布鲁赫（从源头上讲是施塔姆勒）的立场，这是二元方法论；而实证主义坚持的是“法律与道德（或正义）的分离”，哈特就坚持严格的分离论纲，他们把道德和正义排除在法学之外，属于一元论的思维。实际上，拉德布鲁赫认为实证主义并不属于法哲学，而更类似于法律科学，可参考《法哲学•法哲学的方向》一章。
“有意识地否定正义的法律，自然就缺乏有效性，也便不是法律。”——这段话不知兄台引自何处？舒国滢和王朴二人的译本都翻译为“缺乏法的本性”，而不是“有效性”。“有效性理论”在《法哲学》中也有专章论述，它和实证主义相联系；而“法的本性”属于拉德布鲁赫关于“事物本质”的思想——对于这一思想，兄台可能还没关注太多，待阅读的进一步深入可能会体会到。
还有一个问题，拉德布鲁赫为什么加入了人权的思想——它实际上是一种绝对价值，虽然兄台不这么认为。实际上，正义和法的安定性都是绝对价值（参见《法哲学•法律理念的二律背反》一章），只有合目的性是相对的。人权实际上属于正义的一部分。为什么说正义是绝对的呢？因为在拉德布鲁赫（从来源上说是施塔姆勒）看来，正义如果仅保留其形式特征——如平等、分配正义——就是绝对的；它的内容则是可变化的，拉德布鲁赫称之为合目的性。拉德布鲁赫战后面临的最大难题不是倒退到自然法去，而是怎样对形式上的正义进行重新评估，而其他的零星修正都不是根本性的。
那草是枯黄的，没有一丝杂绿，
