此文作于3月23日，当时有关“重庆钉子户”一案，不论坊间学界都讨论得沸沸扬扬。此处的这篇文章写的恰逢其时，但视角与旁人有所不同，首发在“法天下”（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=8809 ) 。其后此方面的评论与舆情同增，直至“钉子户”的最后解决。笔者原拟于事后详细整理事情原委始末，收罗各家评论（尤其是江平老校长的），在作一篇回顾性的论文，后来竟至荒废。现在暂将当时博文转在于此，且俟日后做结……
“重庆钉子户”一案中被轻视了的重点
——再议“钉子户”
方才一剪梅已经指出了“钉子户”乃是侮辱性的称谓，而这正显露出国人根深蒂固的国家主义与群体道德倾向，从而成为了行政专横的便宜藉口。之前围绕此一问题，网民的激愤之情已经与法院的最终裁决形成了对峙！学人主要关注的也是个人权利与“公共利益”的界定；同时，国安与天籁两位前辈也引证了“德国磨坊主”的故事，北京刘晓原律师则提供了关于美国“钉子户”的资料……
我想我们还没有完全注意到“重庆史上最牛钉子户”事件的另一个重点——那就是司法独立问题。
法院，在这场讨论中——也像在其他无数法律事件的讨论中——又被撇在了一角。在法院尚未作出裁决时，与其作出“强制拆迁”的最终裁判时，网上的义愤填膺并没有犹疑过。而法院的词条也从网页上一闪而过，好似“今日说法”栏目中大家早就预料到的一个情节铺垫。这里还不是讨论法院的独立地位问题，因为它从一开始就被隔离在讨论之外了。——也就是说，法院的裁决对国人来说几乎是毫无悬念的了，大家真正关注的实际上是：行政部门的态度、举措与“钉子户”的坚决抵抗之间的冲突将如何收场？国人并没有苛责法院，因为他们清楚的知道是谁在左右最终判决；国人并没有苛责法院，因为法院已经提前被忽视掉了！
法院通过独立于这场讨论而“实现了独立”，这是我所看到的这些年来真正尴尬的局面——法院从来没有享受成为众矢之的的“殊荣”。刘涌案如此，“二奶继承”案同样如此，邱兴华案则稍好了点。
关于“德国磨坊主”的故事，我在拉德布鲁赫《法学导论》中曾看到简短评论—— ……司法与行政分立！行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者，同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调。旧时德国法律观念并未意识到行政和司法的职能应分别有不同官署来承担，故行政主管同时也是法官的上司。后来逐渐被摒除的君主通过“绝对命令”“内阁司法”对司法的干预，可用腓特烈二世时代两个米勒的故事说明。一个是米勒·阿诺尔德（Muller Arnold，1780）的真实故事，高等法院对他作出似乎不公正的判决，被国王以绝对命令替代，绝对命令中还把参与判决的法官斥为“毫无用处”、“一钱不值”以及“应去见鬼”。另一个是米勒·冯·桑苏士（Muller von Sanssouci）的传奇事故：“你知道，本来我可以不花一分钱就得到你的磨坊吗？”“当然，如果在柏林没有高等法院的话！”……
之所以原文引用，一则作为考据之补充，另则要突出问题的重心——司法独立问题。当然，第二个米勒——也就是流传的“德国磨坊主”故事——是否属实，尚待进一步考证。两个米勒的案例最后都更接近了实质正义，但是两相比照，却截然标志了两个不同的时代。司法独立与否的标志在于：法院是否在激烈的争论中取得了作为仲裁者的尊严？当一个法院被忽略的时候，当国人觉得质问法院多少是一种苛责时，这种对法院信任感的缺乏在国人的法律生活中要来得更加明显；而当法院失去了仲裁者的尊严时，公民对个人权利的呼吁也就多少显得不那么“体面”了。
耶林的“权利心理学”曾告诉我们：被侵害的权利如何导致个体人格的受损，进而影响到集体的人格和实际权利。进一步的，如果法院的人格受到贬损与削弱，或者像当下的中国这样被径直忽略掉，那么社会的集体人格将会受到赤裸裸的打击和压迫！更糟糕的逻辑结果随之出现：个人与社会的集体人格纷纷对司法抱以怀疑和不信任感，从而在法院没有做出符合实质正义（有时又是呼声甚高的“程序正义”）的裁判时，不约而同的站在了轻视和违抗司法判决的立场；虽然这个立场实际上主要是针对大家都心知肚明的行政部门，但是当法院被迫立于“逆社会潮流”的尴尬境地时，可以说再多的争论也无助于一个独立司法人格的出现，而司法的独立原本应该成为我们建设完善法治国家的制度前提。现在的问题是，与那种根深蒂固的权力情结和群体道德一样，司法机关也面临着群体的不信任，这种“倾向性的法律观念”势必有着更深厚的根基和更深远的弊病。
至于“公共利益”如何界定的问题，江老爷子也发表了他的意见，我们完全下一个否定性的定义：凡属公民个人财产，纯商业性利益，或者国家机关的部门利益，都不应忝为“公共利益”之名。关于是否应该使用中性称谓（而不是“钉子户”）的建议，那要看“钉子户”的实际遭遇如何，比如德国的磨坊主就不会为他的头衔而烦恼。
